一、前言

　　逮捕作为一项强制措施，在保证刑事诉讼顺利进行中发挥了重大的作用。从我国司法实践来看，逮捕制度不仅是作为强制措施使用，而且作为侦查手段在广泛地使用，由此造成一系列严重后果。第一，损害法律尊严，不利于最大限度地保护当事人的合法利益。没有逮捕必要的犯罪嫌疑人尚未经法院审理，定罪处罚，从法律上讲，他（她）还是个“无罪”的人，因此，除非必要，不应当受到逮捕。第二，造成诉讼成本的提高和司法资源的极大浪费。没有逮捕必要而逮捕，致使案件数量居高不下,办案力量严重不足,看守所经常处于超额羁押状态,从而造成诉讼成本的提高和司法资源的极大浪费。 第三，不利于对犯罪分子的改造和社会对犯罪的综合治理。我国制定刑法、刑事诉讼法，其目的除了惩罚犯罪外，还有一个改造、教育犯罪嫌疑人，使其改邪归正，回归社会的功能。而对于没有必要逮捕的犯罪嫌疑人，采取逮捕这种严厉的强制措施，客观上会在其心理造成抵触情绪，不利于其顺利地回归社会。另外也不利于社会对犯罪的综合治理,使一些初犯、偶犯以及青少年犯在羁押过程中成为传授犯罪方法或教唆犯罪的对象，从而阻断了他们回归社会的道路。

　　逮捕是一柄双刃剑，用之得当，则可成为保障大多数人安全、生存权、自由权、财产所有权的有效手段；反之，用之不当，就会成为侵犯人权的凶手。如何贯彻好这一制度，笔者认为，不仅需要立法上的完善，更要执法上的提高。使执法者包括法官、检察官、公安人员明白条文背后的法律精神，明白具体的执法活动对社会生活以及公平正义带来的影响。

　　二、我国逮捕制度存在的缺陷

　　（一）审前羁押时间过长

　　被告人在审判前通常是被长期羁押，有的甚至超过其应处的刑期。我国刑事强制措施中有拘留的规定，拘留按其本意是在紧急情况下采用的一种强制措施，时间是非常短的。原本是对特定犯罪人采用37天最长拘留时间，在司法实践中变成对所有普通刑事犯罪都适用的强制措施,这一规定的存在，使得被告人捕前被羁押的时间长达37天。犯罪嫌疑人逮捕后被羁押时间更加漫长，在符合一定条件下还可以延长。

　　（二）超期羁押现象严重

　　根据权威部门的统计,1993年至1999年全国政法机关每年度超期羁押人数一直维持在5万至8万人之间，这其中既有公安机关侦查环节的超期羁押，也有检察机关办案阶段的超期羁押，最多的是法院超审造成的超期羁押。逮捕在整个刑事案件中比例居高不下，是造成超期羁押的一个重要原因。据陈光中先生所言：“公诉案件的逮捕率是95－94%之间，包括未成年人。外国的逮捕是多少不好讲，但起码比我们低。外国还有保释制度，抓人容易，放人也容易。”超期羁押成为我国司法实践中一个老大难问题，也是广大人民群众最为不满的一个问题。古人把“淹延囚系”（也就是超期羁押）称之为十害之一，认为：“一夫在囚，举室废业，囹圄之苦，度日如岁，其可淹久乎！”在国外，逮捕容易，释放也容易，且逮捕后被羁押仅是例外。国外大多规定逮捕转变为羁押须具备一定条件，从逮捕到羁押之间还有个司法审查地带。如，日本刑事诉讼法第4291款规定：检察官或犯罪嫌疑人可以对法官做出的羁押提出准抗告，要求取消或变更羁押决定。而在我国，逮捕后的羁押不是例外，而是普遍适用，羁押几乎是逮捕的必然结果。逮捕与羁押之间没有中间的缓冲地带。

　　（三）逮捕目的异化

　　从逮捕目的看，国外多数国家把逮捕的目的限于临时性强制措施上。逮捕仅仅是对犯罪嫌疑人实行初期的强制措施，具有在法定期间内暂时限制其人身自由的法律效果。逮捕既不是一种刑罚措施，更不是一种侦查手段，它与二者的目的不一样，逮捕存在的正当性仅在于保证刑事诉讼的顺利进行。尽管国外对羁押的目的界定，也有获取证据的味道，但在司法实践中主要是为保证刑事诉讼的顺利进行：①确保被告在刑事诉讼中之到庭；②确保侦查机关对犯罪事实之侦查；③确保刑之执行。

　　我国的逮捕与国外的规定相比，不仅是为了保证刑事诉讼的顺利进行，更主要的是为了在羁押过程中收集证据，使得逮捕由临时性的强制措施异化为一种经常采用的侦查手段和保安措施。据一些基层公安人员反映，把犯罪嫌疑人关在看守所里，是最保险又最方便的做法。在里面可以没完没了地审，在外边可以从从容容地查,直到“水落石出”。从基层公安人员的反映可以看出，一些侦查机关把原本应是一种临时性强制措施的逮捕作为侦查手段和防卫社会的措施在使用。尽管这种手段有时很有效，但它是以牺牲被告人权利为代价的。当然，并不是说对任何犯罪嫌疑人都不能采取防卫性的措施的。如，美国纽泽西州通过的“梅根法案”规定：“当有高度危险的性犯罪者搬到附近时，须通知当地学校，日托中心及青少年团体单位，同时要求警察挨家挨户通知居民。”对一些具有重大人身危险性的犯罪嫌疑人就应当采取一些防卫性的措施，但不能推广之对所有犯罪嫌疑人都无限制采用防卫措施。刑事诉讼中所有强制措施的采用都要在打击犯罪与保障人权之间寻求适度平衡，对犯罪嫌疑人采用羁押措施时要把握一个度，不能背离逮捕是一种临时性强制措施的宗旨。

　　按照无罪推定的基本理念，一个人在没有受到合法的法庭审判之前应假定其是无罪的，任何一个主管当局无权对其采取人身强制措施。只是为了保障刑事诉讼的顺利进行，主管当局才能在短期对犯罪嫌疑人人身进行一定程度的限制。违反此目的，临时性羁押就不具有正当性。我国刑事立法和司法实践对逮捕的规定和具体做法都是侧重于防卫社会，逮捕主要是为了防止危害社会的行为发生。

　　（四）决定主体多元化

　　我国刑事诉讼法第五十九条规定（本法条新修改后为七十八条）：逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或人民法院决定，由公安机关执行。从法律规定看，我国至少有二个以上机关可以决定对犯罪嫌疑人逮捕。加之，我国公安机关的领导人有不少是地方上的政法委书记，基于党管政法的传统，对公安机关报捕的案件，人民检察院很少有不批准的。从实质意思上来讲，我国公、检、法三机关都有决定逮捕的权利，批捕的主体是多元化的。且这种批捕是以集体的名义决定作出的，作为被告人是很难与之抗衡的，难以对侵犯自己权利的行为寻求救济。由于批捕主体的多元化，导致了逮捕的标准不一。

　　三、我国逮捕制度存在缺陷的原因探析

　　（一）逮捕对象过于宽泛

　　按照我国刑事诉讼法第六十条规定（修改前），只有两类人可以暂时不予逮捕：一是患有严重疾病的人；二是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女。对这两类人在一定条件下可以用取保候审或监视居住的办法代替逮捕。而对未成年人、老人、残疾人是否可以逮捕法律没有做出规定，在司法实践中对这些人犯罪是可以执行逮捕的，由此造成逮捕对象过于宽泛。《世界刑法大会初稿》中规定对未成年人都不实行逮捕，陈光中与高铭暄两位学者对此都反对，但它规定得这么绝对，说明它重视对未成年人的保护。联合国的《北京规则》规定了少年犯应享有的一些特殊权利：在诉讼过程父母在场、不被判处死刑，尽量不采用监禁等。对未成年人不逮捕是可以明显降低逮捕的比例，因为我国目前犯罪人中青少年占有相当的比例。对未成年犯可以搞一些不起诉，用一些社区劳动等措施替代强制性羁押。对一部分未成年犯可以不抓、不捕，只要相关措施跟上，不抓、不捕也不一定会出问题，相反，会有利于青少年犯进一步改造。我国早在唐代就主张对幼、老之人不加以刑罚或适用强制措施：“八、九十曰耄，七岁曰悼，悼与耄虽有死者不加刑，爱幼养老之义也”。

　　（二）逮捕的标准模糊

　　现行刑事诉讼法所规定的逮捕标准，在司法实践中不好操作，具体表现在以下几个方面：

　　1、对“有证据证明有犯罪事实”如何理解不一致。是指已经查证属实的事实？还是指一种证据事实?试举一例分析之：如有证人证明张三在现场停留过，杀人案件大约发生在晚上九点左右；问张三本人，也承认到过现场。张三到过现场是否就是有证据证明的犯罪事实？再举例以证之：在某犯罪嫌疑人家里发现了凶器，凶器经过鉴定是杀害被害人的凶器；或者刀口与伤口形状一致；刀上的血迹与被害人的血迹相同。以上这些证据是否就叫“有证据证明有犯罪事实”？再举一例说明之：在某杀人现场，据勘查被害人是被毒死的，杯上发现犯罪嫌疑人的指纹，经鉴定指纹也就是犯罪嫌疑人的。以上这些都叫有证据证明，据此能否对犯罪嫌疑人进行逮捕呢？这涉及到对有“证据证明有犯罪事实”如何理解的问题，不同的理解角度就会导致实践中不同的做法。

　　2、对“有证据证明”，要不要有数量上的限制？法律上对此没有明确规定，造成司法实践中司法机关依照各自的理解执行逮捕。证据的证明力强弱有没有要求？如果证据都是间接证据：比如有指纹、有刀，在没有达到一定数量的时候能否证明犯罪？是不是只要有证据，不管它是直接证据还是间接证据，就可以对犯罪嫌疑人实施逮捕？法律对此没有规定。逮捕是最严重的强制措施，有的案件证据一开始就可达到确实充分的程度。如警察现场抓住小偷，同时在他身上发现赃物。但是许多案件证据的证明力只是一种相当可能性。问题是相当可能性应达到一种什么程度？就可以对犯罪嫌疑人进行逮捕。一般来说，原则应达到很大的可能性、重大的可能性、才可以对犯罪嫌疑人实施逮捕。这是说逮捕的证据标准应与有罪的判决相差不大，当然可以低于有罪判决的标准。也不能要求逮捕标准与有罪判决一样，那样会不利于打击犯罪。如果以数的概念来衡量，逮捕的证明标准应在90%以上。 “有证据证明”，在司法实践中变成不好把握的东西。这或许就是有人说的“理论反对实践”；但是司法实践对不切实际的理论或立法也是持反对态度的。从司法实践看，对逮捕的标准也没有按有证据证明去执行，而是把逮捕与起诉按同一标准去操作着的，因为错捕人是要赔偿的。造成这种状况的原因是法律规定不好，对“有证据证明有犯罪事实”可以这样解释也那样解释。法律如果变成可以这样也可以那样，就不好；国外对逮捕证明标准是达到重大的可能性

　　（三）逮捕条件过低

　　现行刑事诉讼法对逮捕规定的条件是：有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的，采取取保候审、监视居住等方法尚不足以防止发生社会危害性而有逮捕必要的，应即依法逮捕。一九七九年刑事诉讼法规定的逮捕条件是主要事实已经查清，可能判处徒刑以上的人犯，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止社会危害性而有逮捕必要的，应即依法逮捕。七九年刑事诉讼法所规定的逮捕条件是较高的，它要求是主要事实已经查清，而修改后的刑事诉讼法规定的证明标准是：有证据证明有犯罪事实。就是说，只要有证据，不管是主要证据还是次要证据，也不要求是否查清，只要有证据就可以逮人。用可能判处有期徒刑以上刑罚来限制逮捕，在实践中意义不大，因为我国几乎所有的刑法条文都挂有有期徒刑条款。至于“采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止社会危害性而有逮捕必要的，应即依法逮捕”之类的内容更是弹性很大，在实践中不具有可操作性，由此导致司法实践中“依法”滥捕滥押的现象大量存在。

　　（四）司法理念滞后

　　尽管保障人权已经明确地写入我国的宪法，刑事诉讼法对保障人权也做出了具体规定。但在司法实践中，一些司法工作人员忽视被告人的权利，侵犯人权现象时有发生。对于一些可捕可不捕的人一律逮捕。特别对一些处于两可之间的犯罪，动辄使用国家刑罚权。反映了不少司法人员普遍存在的重刑思想和迷信刑罚权威的诉讼理念，以及重打击，轻保护的观点，这与现代刑事司法要求的“以人为本”的理念是格格不入的。

　　 四、对完善我国逮捕制度的具体建议

　　（一）赋予犯罪嫌疑人对逮捕不服的申诉权

我国对逮捕后的羁押没有规定任何救济措施，在审前漫长的阶段，犯罪嫌疑人、被告人只能等待法庭的生效判决，无罪的人也只能如此。即使逮捕是错误的，犯罪嫌疑人、被告人只能在事后向有关机关申请国家赔偿。但人身自由与金钱之间是不能划等号的，如果依法赋予当事人对逮捕不服时有权向法院申诉，就可以使无罪之人及早得到解脱，保护其合法权益。

　　尽管我国刑事诉讼法规定：犯罪嫌疑人及其辩护人认为司法机关对其行使强制措施不当，可以向有关机关申诉。但这种申诉被限制在本系统的内部，性质上与行政机关的复议程序相类似，属于一种内部监督体系，不是司法监督。这种内部监督往往使犯罪嫌疑人的申诉权形同虚设，在实践中得不到保障。笔者认为，为了更好的将犯罪嫌疑人的申诉权落到实处，应当赋予犯罪嫌疑人及其辩护人有向法院申诉的权利。应当依法规定：犯罪嫌疑人如果认为有关机关逮捕决定是错误的，可以向法院申诉；当犯罪嫌疑人向法院申诉时，有关机关逮捕决定的效力就处于待定之中；犯罪嫌疑人对法院关于逮捕的决定不服可以行使一次上诉权。法院在处理该案时，要认真听取犯罪嫌疑人及其辩护人关于适用逮捕措施的意见。犯罪嫌疑人是人大代表的，除履行必要的审批程序外，应按照刑事诉讼法的有关规定，认真听取其所在人大常委会关于适用逮捕措施的意见。

　　（二）提高有期徒刑标准——三年以上

　　逮捕标准与被羁押人数具有相关性。如果把逮捕条件定为有期徒刑，鉴于我国所有的刑法条文中都挂有有期徒刑条款，以有期徒刑作为逮捕条件意义不大。但有期徒刑毕竟是一个具体的概念，只要把其刑期提高三年以上有期徒刑的标准，就可以减少在押人员的数量。

　　（三）恢复一九七九年刑事诉讼法规定的证明标准

　　我国一九九六年修改刑事诉讼法时，把逮捕证明标准降下来，是认为当时的证明标准太高，侦查机关难以达到，由此造成司法实践中大量地以收容审查代替正式的逮捕。当时为了取消收容审查，就把逮捕的证明标准加以降低，这在当时是有其合理性的。但过去是合理的东西，不代表它永远就是合理的，否则历史上也就不会发生那么多的变革。对法律的立、改、废，主要是考虑它能否有助于司法公正，而不是考虑它在先或在后。如果后法把先法中好的东西去掉，法律再修改时当然要把原先好的东西再恢复过来。把逮捕的证明标准恢复到一九九六年以前的证明标准，有利于克服目前逮捕证明标准中不确定现象，可以大规模地削减超期羁押的人数。

　　（四）对逮捕对象加以控制

　　根据我国刑事诉讼法规定的逮捕条件，对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法尚不足以防止发生社会危害性而有逮捕必要的，应即依法逮捕。按照法律规定，对一些所犯罪行特别严重的未成年犯，也可以实行有条件的羁押，例如犯有杀人致死等具有严重人身危险性的罪行；对八十岁以上的老人和严重残疾者，当所犯罪行特别严重，或具有严重人身危险性在履行严格的程序之后也可以逮捕；对怀孕、哺乳自己婴儿的妇女在具有人身危险性时也应一律逮捕。

　　笔者认为，应当把未成年人、老人、怀孕、哺乳自己婴儿的妇女和残疾人原则排除于逮捕之外。这种考虑是基于逮捕性质：逮捕只是一种临时性的强制措施，仅是为保证刑事诉讼的顺利进行。未成年人、老人、怀孕、哺乳自己婴儿的妇女和残疾人基于心理上和身体上的原因，他们对抗诉讼和破坏诉讼的能力较小，在一般情况下不会妨碍刑事诉讼的顺利进行。我国唐朝对犯有普通罪行的老人、未成年人是不予处罚，对犯有严重罪行的老人、未成年人的处罚实行上请制度，其理由说得非常清楚：“周礼‘三赦之法，’一曰幼弱，二曰老耄，三曰戆愚。今十岁合于幼弱，八、九岁是为老耄，笃疾戆愚之类，并合三赦之法。有不可赦者，年虽幼小，情状难原，故反，逆及杀人,准律应合死者,曹司不断,依上请之式，奏听勑裁。”

　　（五）明确逮捕目的，禁止把逮捕异化为侦查手段

　　逮捕仅是临时性的羁押措施，在司法实践中常常被异化为侦查人员有效的办案手段，造成这种状况主要是观念上的原因。从观念上来说，不少司法人员还存在“口供情结”，不肯在其它证据方面下功夫。取得口供最好的办法是先把犯罪嫌疑人抓起来，然后慢慢地取得司法人员所需的口供。或者一边在里面搞口供，一边在外面搞调查，双管齐下的办案方式常常有利于案件的侦破。司法机关办案是有成本。在各种办案成本中，口供相对来说是一种低成本的证据。尽管口供取得的成本似乎很低，但被告人后来的反复翻供又会使口供的成本大幅度上升，因此，从总体说，口供在办案中的成本并不低,但司法人员对此缺少应有的认识。加之，我国刑事诉讼法规定的办案程式是三机关流水作业，分段计算成本。各机关主要关心自己办案成本的高低，至于其它机关的办案成本，或司法机关整体的办案成本一般情况下并不关心。

　 （六）加大国家对错捕的赔偿力度

我国对错捕的赔偿是以国家上年度职工的平均工资为标准的。其理由是犯罪嫌疑人的人身自由受到限制，不能从事原先工作，经济收入因此减少，对错捕的赔偿是以回复被错捕人的经济损失为原则。没有考虑到被错捕公民的人身和心理在错捕中所受的重大创伤，其不合理性是显而易见的。法国2000年修改后的刑事诉讼法规定赔偿范围是：作为先前羁押对象，终审被宣告不起诉，释放或宣告无罪，应其请求对先行羁押决定为其造成的精神和物质损害进行全部赔偿。　可见，法国是主张对物质和精神损失双赔，并且是把精神损失赔偿放在第一位。考虑中国国情，把国家的赔偿标准最低限定为国家平均工资的二倍是比较合理的。我国唐代就是以二倍为国家赔偿标准：“每枉一年,折二年。虽不满年,役过五十日者,折一年。其有军役者，若枉一年，亦通折二年番役。”

　　按照我国的冤狱赔偿制度的规定是由单位先赔偿，然后由负责赔偿的单位向国家申请财政划拨或追究相关人员的责任。单位赔偿多了，势必在一定时期内影响它的办公费用和干警的福利待遇。赔偿单位为了不使自己的办公费用和干警的福利待遇受到影响，就会有意识地控制捕人的规模。因此，提高国家的赔偿标准，有利于从经济上削弱司法机关捕人的动机。

　　(七) 改革取保候审制度 ,建立与拘留逮捕相配套的保释制度。

　　我国的取保候审制度与国外的保释制度有很大差别 ,在大多数国家 ,保释是逮捕的配套措施 ,犯罪嫌疑人被捕后 ,非特殊情况 ,原则上可以保释 ,保释的适用率很高。而我国的取保候审则与逮捕之间没有必然联系 ,相互之间是各自独立的。在我国司法实践中 ,极少适用取保候审。这就造成很多弊端 ,不利于对犯罪嫌疑人人身权利的保护。笔者认为 ,可以参考国外的保释制度 ,在我国原有取保候审制度的基础上进行改革 ,建立具有中国特色的保释制度 ,使保释成为与拘留、逮捕等强制措施紧密联系的诉讼保障配套手段。检察机关在审查刑事拘留的延长和逮捕时认为不符合拘留延长条件或逮捕条件的 ,可以在作出不批准决定的同时 ,要求公安机关变更为保释。在不同诉讼阶段的羁押审查过程中 ,有关办案、审查部门一旦发现出现了无需羁押的情形 ,应及时通过法定程序取消羁押 ,立即转为保释。此外 ,被拘留、逮捕后直至判决前的羁押期间 ,一旦保释条件具备 ,嫌疑人及其家属可随时提出保释要求。司法机关应当予以审查 ,作出决定并答复。

　　五、结语

　　回顾我国社会主义法治的历史，从建国初期的靠政策调整社会关系到有法可依，从“文化大革命”中任意拘捕、迫害无辜、有法不依到林彪、“四人帮”被依法审判，从律师只有审判阶段才能为被告人辩护到犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，就可以受聘为犯罪嫌疑人提供法律帮助……等等由此我们会清晰地感觉到我国的法治向文明不断前进的轨迹。逮捕这一制度同样如此，虽然其现在存在诸多不足和缺点。但经过各方的不懈努力，其定会走向不断的完善。

　　笔者认为，要使逮捕真正发挥其保证刑事诉讼顺利进行、实现国家刑罚权和保障人权的功效，应当作到以下几个方面：1、赋予犯罪嫌疑人对逮捕不服的申诉权；2、提高有期徒刑标准――三年以上；3、恢复一九七九年刑事诉讼法规定的证明标准；4、对逮捕对象加以控制；5、明确逮捕目的，禁止把逮捕异化为侦查手段；6、加大国家对错捕的赔偿力度；7、改革取保候审制度 ,建立与拘留逮捕相配套的保释制度。上述措施的实施，能使我国的逮捕制度得到进一步完善，切实做到打击犯罪与保障人权并重。

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