一、基本案情

    被告人尼托与同案犯马俊（已判刑）早年相识并有债务关系。2011年9月14日，尼托从果洛州驾车来到黄南州即打电话向马俊催要欠款。同月16日11时许，马俊携带从马乙布拉海买（已判刑）手中购买的一支仿“64”式自制手枪，应约前往被告人尼托入住的黄南州同仁县隆务镇杨庆宾馆418房间将枪交与被告人尼托查看，后两人议价，马俊提出要价6000元。期间，马俊将枪藏匿在房间床垫下后外出吃饭。当日13时许，民警前往尼托入住的杨庆宾馆418房间搜查，从床垫下搜出一支仿“64”式自制手枪并抓获尼托，接着将同案犯马俊抓获。经青海省公安厅刑事科学技术枪弹鉴定，该枪支由于机械故障，无法正常击发枪弹，不具备致人伤亡的能力。尼托得知对其逮捕的消息后于2013年1月14日向公安机关投案。   

    二、法院裁判一审法院审理认为，被告人尼托非法买卖枪支，其行为已构成非法买卖枪支罪。鉴于被告人尼托有自首情节，依法对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第一款及最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二)项之规定，作出如下判决：被告人尼托犯非法买卖枪支罪判处有期徒刑二年。原审被告人尼托及辩护人上诉、辩护认为，上诉人尼托虽有非法买卖枪支的犯意，但枪支查扣时议价未成，枪支尚未实际交付，其行为属犯罪未遂，请求二审对其适用缓刑。二审法院经审理认为，上诉人尼托违反枪支管理规定，非法买卖枪支危害公共安全，其行为已构成非法买卖枪支罪。关于上诉人及其辩护人提出的犯罪未遂的上诉和辩护理由，经查，根据搜查笔录及马俊、上诉人尼托的供述，证实涉案枪支是在上诉人尼托和同案犯马俊在议价未成，且马俊离开房间不久被警方查获，其交易因公安人员及时查获而未能得逞，行为认定为未遂，原判认定既遂不当应予纠正。基于上诉人具有“未遂”、“自首”两个法定“从轻或者减轻”的量刑情节，依法对其减轻处罚且幅度相应放宽。原判认定的主要事实清楚，证据充分，定罪及适用法律正确，程序合法，但原判认定既遂并依此量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第一款、最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二)项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，作出如下判决：一、维持一审法院刑事判决的定罪部分；撤销刑事判决的量刑部分；二、上诉人尼托犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑六个月。

    三、案件焦点本案在二审审理时，对被告人尼托非法买卖枪支的犯罪形态认定，形成了三种观点：第一种观点认为，枪支查获时被告人尼托与马俊商定价格饭后再议，因外出携带枪支不便，马俊离开房间时，将枪藏匿在房间的床垫下，这是一种存放行为并非标的物交付；暂存期间枪支被警方查扣，其枪支买卖行为因意志以外原因而未得逞，应认定为未遂。第二种观点认为，马俊离开被告人尼托房间时枪支价格未达成意向，此后是否交易无法确认，应认定为犯罪预备。第三种观点认为，枪支已实际交付并从被告人尼托所住的房间查获，犯罪行为已完成应认定为既遂。

    四、法官评析审判实践中准确把握和界定犯罪预备、未遂、中止和既遂四种犯罪形态，直接关系到对被告人依法准确定罪量刑。刑法分则规定的各种罪的刑事责任，是以既遂犯为标准的，它是指行为人故意事实的行为已经具备了某种犯罪构成的全部要件。而犯罪的预备、未遂、中止是一种未完成的犯罪形态，与既遂相比对社会的危害程度不同，对行为人的处罚也就不同。司法实践中对中止和既遂易把握，而在个案中对预备、未遂的认识往往存在疑惑。从理论上讲，要区别犯罪预备和未遂看犯罪分子是否“着手”实施犯罪，这是区别二者的根本标志。从本案涉及的罪名分析，非法买卖枪支罪是违反枪支管理规定，非法买卖枪支，危害公共安全的行为。非法买卖枪支罪是要通过枪支买卖双方出售和购买的行为来完成，本罪是直接故意犯罪，是结果犯。从本案已查明的事实分析，被告人尼托主观上具有购买枪支的故意，客观上侵犯了社会公共安全，客观方面实施了非法购买枪支的行为，由于警方及时查获这一意志以外的原因，使双方未来得及议价和交付枪支，对此一审以既遂认定显然不妥。从犯罪形态来讲，被告人尼托已完成犯罪预备而着手实施犯罪且已实际接触犯罪对象即涉案仿“64”式自制手枪，因及时查获而未得逞，其行为完全符合犯罪未遂的构成要件。笔者认为，本案被告人尼托的犯罪形态不符合犯罪“预备”、“中止”或 “既遂”的法定条件，二审以犯罪未遂作出改判是正确的。